無離崗職業(yè)健康檢查，用工單位可否將勞動(dòng)者退回派遣單位

　　案情簡(jiǎn)介

　　張某于2014年經(jīng)某勞務(wù)派遣公司派遣到某機(jī)械公司，從事鑄件清理工作，該崗位屬于職業(yè)病危害作業(yè)崗，派遣期限為2014年1月至2017年1月。

　　2016年3月，機(jī)械公司以生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難為由，對(duì)張某等20名員工做出退工處理，并于2016年4月1日以書面形式告知了勞務(wù)派遣公司。勞務(wù)派遣公司與張某協(xié)商解除勞動(dòng)合同，并同意支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　但張某認(rèn)為，機(jī)械公司不應(yīng)將自己退回給勞務(wù)派遣公司。因本人在機(jī)械公司的工作為職業(yè)病危害作業(yè)，被退回前，機(jī)械公司和勞務(wù)派遣公司應(yīng)為其安排離崗前職業(yè)健康檢查，而不應(yīng)該直接解除勞動(dòng)關(guān)系，雙方就此未達(dá)成一致意見。

　　仲裁請(qǐng)求

　　張某提請(qǐng)仲裁，要求與機(jī)械公司恢復(fù)勞務(wù)派遣關(guān)系，并由勞務(wù)派遣公司和機(jī)械公司為其安排離崗前職業(yè)健康檢查。

　　爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　勞動(dòng)者未做離崗職業(yè)健康檢查，用工單位可否將其退回勞務(wù)派遣單位？

　　處理結(jié)果

　　仲裁委員會(huì)裁決張某與機(jī)械公司恢復(fù)勞務(wù)派遣關(guān)系，由勞務(wù)派遣公司和機(jī)械公司共同為張某做離崗前職業(yè)健康檢查。

　　案例評(píng)析

　　勞務(wù)派遣退回，是指用工單位因一定的事由行使解除或者終止權(quán)，將被派遣勞動(dòng)者退回給勞務(wù)派遣單位，由勞務(wù)派遣單位根據(jù)具體情況對(duì)被派遣勞動(dòng)者再派遣、安排待崗或者解除勞動(dòng)合同的一種機(jī)制。

　　勞務(wù)派遣用工中，對(duì)用工單位法定的退回權(quán)有明確規(guī)定。

　　《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條第一項(xiàng)規(guī)定，用工單位有《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位。其中，《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同；第四十一條規(guī)定，用人單位有生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難等情形的，經(jīng)法定程序后，可以裁減人員。

　　在本案中，用工單位以生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難為由將勞動(dòng)者退回給勞務(wù)派遣單位雖然符合上述規(guī)定，但《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時(shí)方可退回�！薄秳趧�(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

　　結(jié)合本案，張某的情形符合《勞動(dòng)合同法》第四十二條所規(guī)定的用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形，同樣適用于勞務(wù)派遣中用工單位不得將勞動(dòng)者退回的法定情形。因此，勞務(wù)派遣期間從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者離崗前未進(jìn)行職業(yè)健康檢查期間，用工單位不得將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位。

　　綜上所述，本案中的用工單位在退回被派遣勞動(dòng)者時(shí)適用法定條件方面存在過錯(cuò)，違反了相關(guān)法律規(guī)定。因用工單位和用人單位是勞動(dòng)者的共同雇主，兩者對(duì)合法用工承擔(dān)連帶責(zé)任。為了保障勞動(dòng)者的健康權(quán)，筆者贊同恢復(fù)勞務(wù)派遣用工關(guān)系，由勞務(wù)派遣單位和用工單位共同為張某安排離崗前職業(yè)健康檢查，給予接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者充分的救濟(jì)保障。

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